Un grupo de costarricenses ha creado esta campaña en Change.org luego de que la CIDH falló en contra de Costa Rica pretendiendo obligarlo a admitir la Fertilización In Vitro, y por vía de esa jurisprudencia, de forma subrepticia, imponer el aborto en todo el continente. En la campaña se pide a los países que para proteger los Derechos Humanos reconocidos constitucionalmente, denuncien la jurisdicción de la Corte Interamericana.

En la sentencia, la Corte Interamericana convierte al hijo en objeto del derecho de sus padres, pero además realiza graves afirmaciones en contra del mismo Pacto de San José, como es negar la personalidad del niño por nacer, y asumir que la concepción se da en la implantación del embrión y no en la fecundación.

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Porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH, no respeta la vida desde la concepción como lo indica la Convención Americana de Derechos Humanos, de forma tal, que en la sentencia de Fertilización in Vitro, en contra del Gobierno de Costa Rica, irrespetó esta Convención, dándole otra interpretación al Derecho a la Vida, no en forma absoluta, sino en forma gradual, más bien lo que hizo fue modificar la Convención en una sentencia totalmente abusiva y contraria a los Derechos Humanos, que inclusive menciona el aborto. Es preferible renunciar a la jurisdicción de esta Corte, todos los países latinoamericanos en forma conjunta, para que en nuestros países, defensores de la vida desde el momento de la concepción, este tipo de organismos internacionales, no nos impongan ideologías y políticas alejadas del respeto a los Derechos Humanos, principalmente de la Vida, sin el cual no existiría otros derechos humanos. Que alejados de la jurisdicción de estos organismos, defendamos el Derecho a la Vida, como siempre lo hemos hechos los hermanos latinoamericanos.

Para:
Gobiernos de América Latina
Milena Soto Dobles

Denunciar la Convención Americana de Derechos Humanos

Atentamente,
[Tu nombre]

 

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El pasado 28 de diciembre, como queriendo conmemorar la masacre cometida por Herodes contra los inocentes niños de Belén, la Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo público el fallo frente a la demanda “Artavia Murillo y otros vs Costa Rica” sobre la prohibición de la Fecundación In Vitro en ese país. Triste regalo de navidad para todo el continente, pues la sentencia no sólo obliga a Costa Rica a legalizar la FIV sino que además lo hace a partir de una postura tal que desconoce abiertamente al niño por nacer como Ser Humano, a pesar de lo explícito del artículo 4.1 del Pacto de San José. Evidentemente, la sentencia está hecha para convertirse en un precedente que sirva posteriormente para forzar la legalización amplia del aborto en toda América, a pesar de que estructuralmente se trata de un documento falaz, una tautología, como demostraremos.

La sentencia resuelve una demanda presentada por 18 costarricenses contra su país a causa de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en el país. La sentencia interpreta el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que dice:

Artículo 4.  Derecho a la Vida

1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

Y dedujo que Costa Rica estaba obligada a proteger la vida de los niños por nacer y, por tanto, que la Fecundación In Vitro estaba prohibida mientras no se pudiese garantizar en todo caso el derecho a la vida de los embriones implicados en ella. Los demandantes alegaron violaciones al derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación.

Los derechos de los demandantes

La sentencia empieza por analizar la supuesta violación a tales derechos, a pesar de que, como señala el juez Eduardo Vio Grossi, el primer punto que la Corte debía resolver era justamente la interpretación hecha por la Sala Constitucional de Costa Rica del artículo 4.1 de la CADH.

Ahora bien, es cierto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante la Comisión, y los representantes de las víctimas, en adelante los Representantes, plantearon que la mencionada resolución violó los artículos 11.2 (“Respeto de la Honra y de la Dignidad”), 17.2 (“Protección a la Familia”) y 24 (“Igualdad ante la Ley”), en relación con los artículos 1.1 (“Obligación de Respetar los Derechos”) y 2 (“Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno”) , todos de la Convención. Pero, es igualmente verdad que uno de los representante invocó, además, los artículos 4. 1 (Derecho a la vida), 5.1 (“Derecho a la Integridad Personal”) y 7 (“Derecho a la Libertad Personal”) y que la citada Resolución expresamente se sustenta en el citado artículo 4.1.

Por tal razón, el asunto de autos no consiste como lo plantea la Sentencia, sino a la inversa.

Efectivamente, considerando las normas consuetudinarias aplicables, en el presente caso se trata de determinar, a la luz de lo previsto en la Convención, si la citada Resolución es internacionalmente lícita o, por el contrario ilícita, lo que implica contrastar, antes que nada, dicho acto estatal con la obligación internacional por él mismo aducida como su justificación, es decir, el citado artículo 4.1, y solo una vez dilucidada esta cuestión se podría abordar la conformidad de la misma con lo contemplado en los señalados artículos 5.1, 11.2, 17.2 y 24.

De manera, entonces, que resultaba más lo lógico que la Sentencia en comento hubiese entendido y tratado el presente caso fundamentalmente como una posible violación del señalado artículo 4.1 y no como lo hace.

Al proceder como ha hecho, la Sentencia no solo sigue la lógica procesal y argumental que legítimamente plantearon la Comisión y los Representantes, muy acorde a sus respectivos intereses y roles procesales, por lo demás, sino que de esa forma en definitiva y en la práctica minimiza o subordina todo lo referente al “derecho a la vida” ante los otros mencionados derechos. En tal perspectiva de análisis del caso por la que se opta en la Sentencia, tiene un efecto práctico muy relevante, puesto que conduce, en última instancia, a privilegiar esos derechos por sobre el “derecho a la vida”.

Efectivamente, la Corte da la razón a los demandantes y admite la violación a los artículos pretendidos, lo que, como señala el juez en su voto disidente, no pudo haberse hecho sin asumir de antemano una postura ante el artículo 4.1. La Corte fundamenta su decisión en el desarrollo de tales derechos bajo la perspectiva de la “Salud sexual y reproductiva”, a pesar de que tal desarrollo no posee carácter vinculante para Costa Rica. Asumir tal desarrollo requiere previamente haber desestimado la aplicación del artículo 4.1 o pretender que tales derechos prevalecen sobre el Derecho a la Vida, pero en todo caso, la afirmación de la Corte significa que ya había tomado la decisión de desconocer el derecho a la vida, aún antes de evaluar su interpretación.

Tal orientación puede percibirse desde ya en la gravedad de ciertas aseveraciones de la Corte. Por ejemplo, cuando la Corte afirma

Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.

Está convirtiendo el derecho a fundar una familia en un nuevo “Derecho a tener hijos genéticos”. Aunque posteriormente la Corte pretenda negar que “la injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias hayan o no podido tener hijos”, es claro que entender la FIV como parte del derecho a la paternidad responde a reducir al embrión a “objeto” de ese derecho.

El Derecho a la Vida del niño por nacer

El momento de la concepción

Ahora, a la hora de abordar la interpretación que la Sala Constitucional había hecho del artículo 4.1 la Corte interpreta los términos "persona", "ser humano", "concepción" y "en general", como es previsible, abordando la interpretación más favorable a su propósito de fallar a favor de las víctimas, aún cuando las interpretaciones adoptadas resultan contradictorias entre si. Al momento de interpretar el término concepción la Corte inicia afirmando que la aparición de la FIV modificó el concepto de “concepción” que tenían los redactores de la CADH, pues implica que puede transcurrir un cierto tiempo entre la fecundación y la implantación, por lo que define la controversia alrededor del término entre quienes lo entienden como sinónimo de ‘fecundación’ y quienes lo entienden como sinónimo de ‘implantación’. La corte asume la postura de uno de los peritos, según el cual, el diccionario de la RAE de 1956 diferenciaba ambos conceptos.

Por su parte, el perito Zegers señaló que cuando se firmó la Convención Americana en 1969, la Real Academia de la Lengua Española definía “concepción” como “acción y efecto de concebir”, “concebir” como “quedar preñada la hembra” y “fecundar” como “unirse el elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser”. La Corte observa que el Diccionario actual de la Real Academia de la Lengua Española mantiene casi por completo las definiciones de las palabras anteriormente señaladas.

Sin embargo, este argumento es refutado por el juez Vio Grossi al señalar que,

casi coetáneamente con la suscripción de la Convención, esto es, en la versión de 1970 del mencionado Diccionario, el término “preñar” fue entendido como “empreñar, fecundar o hacer concebir a la mujer”. Es de advertir que este significado es recogido en la actualidad.

Lo anterior significaba, entonces, que se entendía y aún se entiende, que el ser, en la especie, el humano, se origina al “unirse el elemento reproductor masculino al femenino” y cuando ello acontece se entiende que esa “criatura” se encuentra en el “vientre” de la mujer. De allí, pues, que se entendía que los términos fecundar o hacer concebir a la mujer” como sinónimos.

La Corte entonces, decide desestimar la postura que identifica ‘concepción’ y ‘fecundación’ acudiendo a una falacia non sequitur que es bien conocida por los colombianos:

para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.

Y culmina apuntalando los dos débiles argumentos con aquel en que fundamenta en mayor medida su postura:

el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr. 180).

En este sentido, la Corte entiende que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede.

Dos afirmaciones en una, que la concepción es un evento de la mujer (como ratificará después), y que sin la implantación el embrión no tiene posibilidades de sobrevivir y por ello, sólo desde ese momento puede hablarse de concepción. Sobre la primera afirmación, basta leer de nuevo el artículo 4.1 para ver que la expresión “a partir de la concepción” se refiere al punto de “partida” desde el cual se reconoce el Derecho a la Vida, por lo que sin duda alguna, se señala la concepción como un evento del nasciturus, no de la madre. Lo que además nos lleva directamente a rechazar la segunda premisa, puesto que en ella, la Corte ata el reconocimiento del Derecho a la Vida a las posibilidades de supervivencia, una premisa de gravísimas consecuencias tanto para los ya nacidos como para los que están por nacer.

Como bien señala la Dra. Miryam Andújar de Zamora, la afirmación de que “un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede”, admite implícitamente que el embrión es un ser que ya se ha constituido, que el ser humano ya está vivo en ese momento. La FIV demuestra justamente que el embrión es un ser autónomo al cuerpo de su madre.

La Corte desconoce de un plumazo la diferencia entre la esencia y el accidente, puesto que, así como la FIV permitió que transcurriese un tiempo entre fecundación e implantación, también permitió que un embrión pudiera ser implantado en el útero de una mujer diferente a su madre genética. Esto ha permitido corroborar que la implantación solo es accidente del nasciturus (en cuanto a que la gestación le provee el alimento y la protección requeridas) mientras que la esencia del embrión, esto es, su identidad biológica como individuo vivo de la especie homo sapiens, como “ser humano”, es causada en el momento de la fecundación.

La expresión “en general”

En el caso de la expresión “en general”, la Corte toma la definición de la RAE que dice “en común, generalmente" o "sin especificar ni individualizar cosa alguna”, de donde deduce, no entendemos como, que la expresión se encuentra referida a “a partir de la concepción” para abrir la puerta a excepciones. Sin embargo, a ello, el juez Vio Grossi responde:

Con relación al sentido y alcance de las palabras “y, en general” que utiliza el mencionado artículo 4.1, habría que tener presente, por de pronto, que la Convención no le da a dicho término un “sentido especial, por lo que habría que recurrir al “sentido corriente de los” de los mismos.

Entre las acepciones que comprende el sentido corriente de la palabra “general”, que son las mismas en el época de la suscripción de la Convención y aún hoy, se hayan las de “común, frecuente, usual” y “común a todos los individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de naturaleza diferente” y entre los significados de los términos “en general” están los de “en común, generalmente” y “sin especificar ni individualizar cosa alguna.”

Para mejor comprensión de esos términos, tal vez puede ser útil evocar sus antónimos, tal como se entendían a la época de la Convención y se entienden en la actualidad, es decir, los términos “particular”, que significa “propio y privativo de algo, o que le pertenece con singularidad”, “especial, extraordinario, o pocas veces visto en su línea”, “singular o individual, como contrapuesto a universal o general”; “singular”, cuyas acepciones son “solo (único en su especie)”, “extraordinario, raro o excelente”; e“inusual”, que implica “no usual, infrecuente”.

Asimismo, teniendo presente la regla del “contexto de” los términos, habría que agregar que, dado que las expresiones “y, en general” que emplea la disposición que se comenta, se vinculan a la obligación de “proteger por ley” el derecho de “toda persona… a que respete su vida”, lo que dispone dicha norma es que ello debe ser “a partir de la concepción” de la “persona” de que se trate.

A su vez y según la regla de interpretación del “objeto y fin” de la Convención, cual es el respeto de los derechos y humanos y garantizar su libre y pleno ejercicio, y del propio artículo 4.1 de la misma, que es el respeto a la vida , las referidas palabras “y, en general” deben ser entendidas en tal perspectiva, es decir, con “efecto útil” a tal propósito, de modo que efectivamente contribuyan al objeto y fin general perseguido y no que constituyan una excepción a ello ni menos, en particular, una negación del derecho a la vida.

(...)

En tal sentido, la expresión “en general”, importa una referencia a la forma en que le ley puede proteger al no nacido aún, evidentemente que podría ser distinta a la protección que que le suministre al nacido.

En suma, la expresión “y en general” no alude a una excepción, a una exclusión, es, por el contrario, es inclusiva, hace aplicable la obligación de proteger por ley el derecho de toda persona a que se respete su vida desde la concepción.

Además, como bien señala el Escrito de Amicus Curiae presentado por Alliance Defense Fund, C-Fam y Americans United for Life, durante los trabajos preparatorios de la convención, las delegaciones de Brasil y Estados Unidos presentaron propuestas de eliminar la expresión “y, en general, a partir de la concepción” con el argumento de que sus legislaciones establecían algunas excepciones a la protección al niño por nacer. Sin embargo, tal propuesta fue rechazada en el texto de la convención, de forma tal que no es admisible interpretar el artículo a partir de una postura que fue rechazada por la Convención, esta es, la existencia de excepciones al Derecho a la Vida a partir de la concepción.

De hecho, la Corte utiliza la declaración interpretativa realizada por México, para justificar que la expresión “en general, a partir del momento de la concepción” no obliga a los Estados a proteger la vida desde la concepción, cuando en realidad es prueba de lo contrario: Si México consideró necesario hacer tal declaración, que en realidad constituye una reserva, se debe justamente a que de la redacción del artículo 4 se deduce tal obligación.

Claramente la Convención Americana se compromete con la protección de la vida humana desde la concepción, así se deduce del texto y de los trabajos preparatorios. Pudiera admitirse que la expresión “en general”, matiza la obligación, pero en ningún caso puede entenderse de ella una excepción al derecho a la vida, mucho menos dejar tal protección a discreción de cada Estado, pues eso implicaría la inutilidad de la disposición, y todavía menos, imponer tales excepciones a un Estado. ¿Cuál podría ser ese matiz? Puede verse en ello una disposición semejante a la que se ha dado para la pena de muerte: No se obliga la abolición inmediata, pero si se procura que los países avancen en esa dirección y una vez abolida no puedan legalizarla de nuevo.

La persona del niño por nacer

Posteriormente, la Corte entra a interpretar el concepto de “persona”, y en ello sus aseveraciones son aún más osadas (y menos justificables) que las anteriores:

La expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos.

Lo que contradice abiertamente a la Convención Americana de Derechos Humanos, pues claramente el sujeto del artículo 4.1 es “toda persona” y, como bien señaló el juez Vio Grossi,  no cabe de ahí lectura diferente a que “toda persona” es titular del Derecho a la vida “a partir del su concepción”. Pero además la Corte ignora que no toda persona es capaz de ejercer todos los derechos ahí consagrados (principio de incapacidad relativa e incapacidad absoluta), como bien apunta el documento Amicus Curiae:

Se ha sugerido que la incapacidad del no nacido de gozar de todos los derechos establecidos en la Convención es una muestra de su falta de personalidad. Sin embargo, existen derechos en el Pacto de San José que no pueden siquiera ser ejercitados por adultos, especialmente cuando ellos se encuentran en situaciones fuera de lo común, como sucede con personas en estado vegetal. Asimismo, hay muchos derechos que no pueden ser ejercidos plenamente por niños ya nacidos, especialmente durante sus primeros años. Además, varios derechos fueron establecidos sólo para algunas categorías de personas, como sucede con los derechos de los ciudadanos y de los menores. Por tanto, la imposibilidad de que una persona ejercite ciertos derechos declarados en un tratado de derechos humanos no le impide ejercitar los derechos restantes, ni menos le hace perder su calidad de persona.

Va más allá la Corte, y en concordancia con una afirmación previa, ahora afirma:

se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer

Afirmación que como se señaló arriba, se basa en una premisa falsa, pero que además implica asumir un principio interpretativo contrario a la existencia del sistema internacional de Derechos Humanos, pues reduce la garantía de los mismos a la protección de quien tendría el deber de tutelarlos, ignorando la obligación que ellos poseen y el deber del sistema de Derechos Humanos de exigir que tal protección los garantice efectivamente.

La Corte acude luego a justificar su postura utilizando “la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto de Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer y la Convención de los Derechos del Niño y lo que se dispone en los Sistemas Universal, Europeo y Africano de Derechos Humanos, así como lo que señala en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de siete tribunales constitucionales nacionales.” A ello responde el juez Vio Grossi:

Empero, tales acuerdos e instrumentos no revisten las características para ser considerados como instrumentos o acuerdos celebrados con ocasión o en relación con la Convención y, por ende, que puedan ser tenidos en cuenta para la interpretación de ésta. Tampoco hacen, en rigor, referencia a la práctica ulteriormente seguida por los Estados Partes de la Convención en la aplicación de ésta por la cual conste el acuerdo de ellos acerca de su interpretación. Y en lo atinente a las normas de derecho internacional aplicables en las relaciones entre los Estados Partes, es evidente que ellas no son “pertinentes” al caso, tal como lo mandata el artículo 31.4 de la Convención de Viena.

Y a mayor abundamiento, se debe señalar que lo estipulado en aludidos los tratados, lo dispuesto en los mencionados fallos de los tribunales internacionales y europeos y lo establecido en las citadas normas de derecho interno de los Estados Partes de la Convención, citados para interpretar a esta última, no pueden ser considerados como expresión sea de norma consuetudinaria, sea de principio general de derecho. No son costumbre internacional, dado que no constituyen precedentes, esto es, actos repetidos en forma constante y uniforme con la convicción de actuar conforme a derecho, y tampoco son principios generales de derecho, ya que no se infieren o deducen lógicamente de la propia estructura jurídica internacional o no son suficientes para que sean estimados como comunes a la gran mayoría de los Estados Partes de la Convención.

Pero, lo que resulta más significativo aún es que tales acuerdos e instrumentos no son procedentes en este caso no solo porque algunos de ellos no vinculan a los Estados Partes de la Convención, sino también porque lo único que demuestran o que lo que más bien se desprende de ellos, con una gran nitidez por lo demás, es que no contemplan la situación del no nacido aún o concebido precisamente para permitir o no prohibir el aborto.

c.- Regla sobre prevalencia de ley especial sobre ley general.

Y es quizá por lo mismo que ninguno de ellos contiene una disposición como el artículo 4.1 de la Convención, el que, por ende, constituye una peculiaridad del sistema interamericano de derechos humanos, circunstancia que, sin embargo, la Sentencia no considera al interpretarlo. Ella, consecuentemente, omite una regla de interpretación del Derecho en general y no solo del Derecho Internacional, incluido el Derecho de los Tratados, a saber, “ley especial prevalece sobre ley general”.

En efecto, dicha norma convencional forma parte del conjunto de normas internacionales que, aunque no alcanzan para ser calificadas como Derecho Internacional Americano, regional, especial o particular, son, con todo, particulares o especiales a los Estados Partes de la Convención. Por lo tanto, tal norma no puede ser interpretada acorde a normas del Derecho Internacional general o de de otros Sistemas de Derechos Humanos que no lo contemplen, haciendo, de ese modo, que éstas prevalezcan sobre aquella o que, en última instancia y en la práctica, la modifiquen.

El juicio de proporcionalidad

Finalmente, la Corte cierra el círculo argumentativo, la tautología, afirmando que la protección del derecho a la vida no puede restringir otros derechos:

1. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.

En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado.

Como se demostró al principio, los tales “otros derechos” invocados por la Corte, la “restricción desproporcionada” surge de la interpretación de la Corte que niega la personalidad del embrión y lo reduce a objeto del derecho de sus padres. Resulta además absurdo el uso de la expresión “protección absoluta del derecho a la vida”, pues no hay gradualidad posible de tal derecho. La vida es una propiedad del ser que está o no está, pero nunca se presenta en forma parcial, no existen los “medio vivos – medio muertos”, sino que se está vivo o no se está. Así, o se protege el derecho a la vida, protección que lejos de ser absoluta es un mínimo, o no se protege en absoluto.

Conclusión

En resumen, la Corte utiliza tres afirmaciones para negar el derecho a la vida del embrión:

1. El embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Lo que contradice abiertamente el artículo 4.1 de la Convención, en el cual “a partir del momento de la concepción” es una propiedad del “derecho a que se respete su vida” del cual es titular “Toda persona”.
2. La “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Afirmación contradictoria con el uso de los términos en la Convención, la evidencia científica, y sobre todo, con la misma lógica de la Corte, pues si de la implantación dependen las posibilidades de desarrollo del embrión, significa necesariamente que este ya está vivo, ya existe.
3. Es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general. Conclusión en contravía del sentido corriente de la expresión, de la intención de los redactores, como se observa en los trabajos preparatorios, y del mismo sentido común, pues es imposible una protección “gradual” de la vida, si esta no posee esa condición de gradualidad.

Sobre estas tres afirmaciones cabe hacer unos apuntes: 1) la Corte incurre en hipocresía epistemológica, pues la primera afirmación es contradictoria con las otras dos, y si el embrión no es considerado persona, sujeto de derecho, entonces simplemente no posee derecho a la vida, y no es necesario interpretar el artículo 4.1, por lo que las otras dos afirmaciones resultan ser falsas: La concepción deja de ser momento a partir del cual se reconoce derecho a la vida, y este derecho no es gradual sino que se reconoce a partir del nacimiento, cuando habría persona. 2) La Corte hubiera podido negar la prohibición a la FIV tan sólo con la segunda y tercera afirmación. La primera sólo se explica a partir de la intención de los jueces de dejar la puerta abierta para una futura imposición del aborto a nivel continental. Haber reconocido al embrión como persona habría cerrado esa posibilidad. 3) En la justificación que la Corte hace para concluir el tercer punto, parte de interpretar la expresión “en general” como una concesión a los Estados para que permitan excepciones a discreción, sin embargo, en la conclusión contradice esto, pues ahora la Corte pretende imponer unas excepciones a Costa Rica, en contra de su decisión soberana de proteger la vida desde la concepción.

Pero además, estas tres afirmaciones vienen enmarcadas en una evidente tautología con la siguiente estructura:

• Premisa A: Prohibir la FIV vulnera los derechos de quienes quieren acceder a esa práctica [entendiendo que esta en nada viola el derecho a la vida de los embriones]
• Premisa B: No puede asumirse que la FIV viola el derecho a la vida de los embriones, puesto que esa “protección absoluta” implicaría la violación de los derechos de quienes quieren acceder a la práctica.

En conclusión: la sentencia de la CIDH contra Costa Rica, contradice el mismo Pacto de San José, niega la evidencia científica y pretende imponer, contra todo derecho, la violación sistemática del derecho a la vida de los niños por nacer en un país que ha cumplido con el espíritu de la Convención Americana. Pero además la Corte va mucho más allá y niega la personalidad del embrión, sustrayéndole todo derecho, poniendo esta sentencia como cabeza de playa, desde la cual se pueda imponer posteriormente el aborto a nivel continental una vez el lobby abortista haya fabricado el caso perfecto. Es por esta razón, indispensable que los países, especialmente Costa Rica, reaccionen en contra de esta sentencia, pues no sólo viola la propia Convención Americana, sino que constituye un pésimo precedente de violación de las decisiones soberanas de los Estados.

No terminó el papa Benedicto XVI de anunciar su renuncia por motivos de salud, y ya los medios elucubraban urdiendo un guión propio de Hollywood para satisfacer su morbosidad, inconforme con la sencillez y obviedad de la explicación dada por el Sumo Pontífice. Es increíble ver como un mismo diario publica informaciones contradictorias respecto al mismo hecho, y queda tan campante. El Vaticano aún es un lugar relativamente hermético para los medios de comunicación, y ante ello, en vez de reconocer su insuperable ignorancia, los medios han optado por dar vía libre a la imaginación.

No se entiende cómo diarios como El Tiempo y El Espectador publican entrevistas a Guillermo León Escobar, ex embajador de Colombia en el Vaticano, quien les hace una magnífica ponderación sobre el papado de Benedicto XVI y desestima las especulaciones sobre conflictos internos en la curia, y a la vez van publicando cuanta teoría conspirativa se puede encontrar en Internet. Para ellos resulta inverosímil que el Papa haya decidido renunciar luego de que su médico le pidiese no hacer más viajes trasatlánticos, habiéndose ya comprometido para asistir a la Jornada Mundial de la Juventud en Río de Janeiro. No, para ellos debe haber una conspiración oculta, una lucha de poderes dentro del Vaticano. Una situación tal que el Papa ha sido derrotado y ha sido obligado a renunciar. En un reportaje hablaban de la lucha entre los ‘ratzingerianos’ liderados por Tarcisio Bertone y la curia nombrada por Juan Pablo II que, encabezada por Angelo Sodano habría sido la encubridora de pederastas como Maciel. Luego en otro reportaje la lucha de poderes sería entre los “diplomáticos”, que buscarían más transparencia en el funcionamiento del Vaticano, y los “Bertonianos” que llevarían una política de tapar la realidad.

Reprodujeron una noticia según la cual el Papa habría aprobado la Píldora del Día Después: el mismo secretario personal del Papa saldría luego a desmentirla. También dieron vuelo a un artículo publicado por el diario italiano La Reppublica en que el periodista Ignazio Ingrao afirma que el Papa habría renunciado luego de ver el informe sobre los ‘Vatileaks’, informe que supuestamente evidenciaría la existencia de una enorme red de influencias y un Lobby gay dentro del colegio cardenalicio. Menos de una semana después, el autor del artículo reconoce en una entrevista a Ilsussidiario que no conoce el informe, sino que “habría reconstruido el método seguido por los cardenales”, es decir, habría supuesto lo que el informe habría de decir.

Tal desorientación es aún más evidente cuando se observan las columnas de opinión. Bien es sabido que en las columnas de opinión en los principales medios de comunicación, cunde la unanimidad en torno al progresismo y la defensa del “Espíritu del Concilio” donde el Vaticano II (Que por lo visto, ninguno ha leído) habría sido un llamado a la Iglesia a renunciar a su tradición y ‘abrirse’ a la “redención” prometida por la modernidad. Así las cosas, se esperaría una opinión más o menos unánime respecto de la renuncia del Papa, por el contrario, dada la ignorancia predominante cada quien ha hecho su propia lectura según sus prejuicios cognitivos.

Antonio Caballero, desestima las razones dadas por el Papa y considera que la renuncia es una jugada política del mismo para imponer a su sucesor. Contrario al resto del mundo informativo, incluso a los biógrafos y personas cercanas al Papa quienes dicen que Benedicto XVI es un gran intelectual pero un mal político (e incluso leen su renuncia en esos términos), Caballero afirma que Benedicto XVI “es un viejo zorro de la política vaticana” y “a la cumbre llegó tras una larga carrera burocrática, sorteando obstáculos y tragando sapos”.

Sonia Gómez Gómez, celebra la renuncia del Papa al considerar que el signo encierra un sismo que el mismo Papa ha querido provocar. Según ella, los medios etiquetaron a Benedicto XVI como un ultraconservador y no supieron ver en él al progresista que ahorra ha querido revolcar la institución “liderando desde las sombras” un ala reformista.

J. William Pearl reconoce que Benedicto XVI ha encarado con firmeza los problemas durante este pontificado. Para él, la renuncia se debe a la lucha entre conservadores y progresistas, y esta vendría a ser un signo de humildad del Papa, un reconocimiento implícito de la crisis “de inmensas proporciones” de la Iglesia y la necesidad de modernizarla.

Cristina de la Torre especula que la lucha de poderes del Vaticano se da entre la Teología de la Liberación y el sector conservador que habría llegado a una “crisis de autoridad y legitimidad”. La columnista ve en las dos corrientes teológicas, dos ideologías políticas enfrentadas. De paso vuelve y afirma que Voto Católico es un Partido Político liderado por Alejandro Ordóñez, lo que hace pensar que no ha leído nuestro artículo corrigiéndola.

Puede verse la tragicomedia en que han caído los medios de comunicación, cuando se ponen todas las informaciones en mosaico. Cada quien dando rienda suelta a la imaginación y reafirmándose en sus propios prejuicios hacia la Iglesia como única fuente fiable de información.

Bogotá (Agencia Fides: 25/02/2013) – “Tenemos que apoyar y proteger los esfuerzos de paz” ha dicho en un encuentro con los periodistas el director nacional de la Pastoral Social de la Conferencia Episcopal de Colombia, Mons. Héctor Fabio Henao. Estos esfuerzos, ha dicho el sacerdote, deben realizarlos tanto el gobierno como las FARC para poner fin a medio siglo de conflicto armado en Colombia.

En la nota de prensa recibida en la Agencia Fides se afirma: “Todos los procesos pasan por momentos difíciles y por situaciones en las que las partes tienen que aclarar muchas cosas, pero hay que insistir en continuar por esta vía”.

Mons. Henao ha hecho referencia a los roces que se han presentado en las negociaciones que se realizan en Cuba, (véase Fides 20/11/2012), por las recientes acusaciones del gobierno sobre el despojo de miles de hectáreas de tierra por parte de la guerrilla de las FARC a los campesinos. Los rebeldes han replicado que estas acusaciones podrían “empantanar” las negociaciones de paz.

El ministro del Interior, Fernando Carrillo, ha acusado a la organización insurgente de ser la culpable de cualquier estancamiento que se pueda presentar en los diálogos, por los secuestros de militares y ataques a la población civil. “Son ellos, las FARC, las que deben desempantanar el proceso de paz dejando de secuestrar y atentar contra los colombianos”, ha dicho el Ministro.

Carta de Monseñor Juan Antonio Reig Pla, Obispo de Alcalá de Henares publicada en InfoCatólica.

«La violación es forzar o agredir con violencia la intimidad sexual de una persona. Atenta contra la justicia y la caridad. La violación lesiona profundamente el derecho de cada uno al respeto, a la libertad, a la integridad física y moral. Produce un daño grave que puede marcar a la víctima para toda la vida. Es siempre un acto intrínsecamente malo. Más grave todavía es la violación cometida por parte de los padres (cf. incesto) o de educadores con los niños que les están confiados» (Catecismo de la Iglesia Católica, n. 2356).

1. Una de las primeras preguntas que se plantea cuando se produce una violación de una mujer en edad fértil es si es lícito evitar un posible embarazo. Vayamos por partes.

Si ya se ha producido la fecundación de un óvulo nos encontramos ante un nuevo ser humano, y a este respecto la doctrina de la Iglesia es clara: «Desde el siglo primero, la Iglesia ha afirmado la malicia moral de todo aborto provocado. Esta enseñanza no ha cambiado; permanece invariable. El aborto directo, es decir, querido como un fin o como un medio, es gravemente contrario a la ley moral» (Catecismo de la Iglesia Católica, n. 2271). Que la fecundación se haya producido como consecuencia de una violación no cambia en nada esta valoración del aborto. Nunca es legítimo matar al hijo concebido, tampoco en estas brutales circunstancias, aunque ciertamente su padre haya cometido una atrocidad. Por otra parte también hay que aclarar que el hecho de que el óvulo ya fecundado, es decir el embrión, esté implantado o no en la pared del útero no cambia en nada la valoración moral de la que hablamos. Se encuentre donde se encuentre situado el embrión, su destrucción deliberada (el llamado aborto provocado directo) es siempre gravemente inmoral, en todo caso es un crimen abominable, aunque la fecundación, insistimos, sea fruto de una violación.

2. Aborto procurado directo no, en ningún caso; pero ¿en caso de violación, es lícito intentar evitar que los espermatozoides del injusto agresor puedan fecundar un óvulo de su víctima?

La Iglesia enseña que todo “acto matrimonial en sí mismo debe quedar abierto a la transmisión de la vida” (HV 11). “Esta doctrina, muchas veces expuesta por el Magisterio, está fundada sobre la inseparable conexión que Dios ha querido y que el hombre no puede romper por propia iniciativa, entre los dos significados del acto conyugal: el significado unitivo y el significado procreador” (HV 12). Por lo expuesto los esposos no deben utilizar la anticoncepción para regular la natalidad, pues es un medio moralmente reprobable que no salvaguarda ambos significados esenciales del acto conyugal.

Sin embargo esta norma moral, que ni ha cambiado, ni puede cambiar, no es de aplicación en una violación. La violación es un acto inhumano y gravemente injusto y por tanto, al caso son de aplicación todos los principios morales referidos a la legítima defensa. El violador no tiene ningún derecho a acceder carnalmente a su víctima y por lo tanto tampoco a que sus espermatozoides fecunden los óvulos de la mujer a la que viola. Por tanto, es lícito intentar evitar dicha fecundación con medios, para el caso, también lícitos; por ejemplo: el lavado vaginal para la eliminación de los espermatozoides del injusto agresor (siempre y cuando no se realicen maniobras que puedan inducir un aborto si la fecundación ya se hubiera producido).

Pero la siguiente pregunta es: ¿es lícito administrar a la mujer, tras la violación, una “píldora del día siguiente”, que evite la fecundación, es decir que evite que los espermatozoides del injusto agresor alcancen los óvulos de la víctima? La respuesta es sencilla: Sí, siempre y cuando no exista riesgo de que ese mismo fármaco provoque un aborto si la fecundación ya se hubiera producido (hay que volver a recordar que impedir la anidación del embrión es un aborto).

3. Naturalmente la pregunta siguiente es obvia: ¿existe tal fármaco? Hasta la fecha ni la Santa Sede, ni la Conferencia Episcopal Española han publicado documento alguno en el que se haga referencia a una “píldora del día siguiente” de tales características; al contrario, hasta la fecha, todos los documentos publicados, por las referidas instancias, sobre las llamadas “píldoras del día siguiente” (LXXVI Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Española. Exhortación, La “píldora del día siguiente”, nueva amenaza contra la vida, 27-04-2001; Subcomisión Episcopal para la Familia y la Defensa de la Vida, Nota Sobre la píldora del día siguiente, 12-12-2000; Pontificia Academia para la Vida,Comunicado sobre la llamada píldora del día siguiente, 31-10-2000) insisten en que todas estas píldoras tienen como posible efecto evitar la anidación del embrión; es decir, todas son potencialmente abortivas y por tanto su utilización es siempre inmoral, también en caso de violación. Por su parte, también la Federación Internacional de Asociaciones de Médicos Católicos (FIAMC) coincide plenamente con lo hasta aquí expuesto. Es cierto que la química farmacéutica evoluciona. Si se ha desarrollado, o en el futuro se desarrolla, una “píldora del día siguiente” que reúna todos los requisitos morales exigidos para su uso tras una violación, la Santa Sede nos lo hará saber, pero desde luego, a fecha de hoy, nada de eso se nos ha comunicado.

Alcalá de Henares, 23 de febrero de 2013
San Policarpo, obispo y mártir

+ Juan Antonio Reig Pla
Obispo de Alcalá de Henares

Para saber más:

Federación Internacional de Asociaciones de Médicos Católicos (FIAMC)

Asociación Nacional Católica de Médicos de Suiza y Acción Europea de Médicos

Monográfico sobre el aborto

Los días 5 y 6 de Febrero se llevó a cabo en la Universidad Católica en Bogotá, el IV Congreso Internacional de Juristas Católicos. Voto Católico Colombia, estuvo allí y  les hacemos un recuento de lo que fueron las jornadas.

El Congreso lo abrió el rector de la Universidad Católica de Colombia, Doctor Francisco Gómez, quien presentó el encuentro en el marco del Año de la fe, los 50 años del Concilio Vaticano II y los 20 años del Catecismo de la Iglesia Católica, y resumió las labores que la Universidad está realizando en esta área, como la apertura de la maestría en Derechos Humanos y la consolidación del grupo sectorial de Ciencia Política de la Federación Internacional de Universidades Católicas.

Tres tendencias ideológicas encontradas

Luego de él, el doctor Julio Cesar Uribe Acosta, Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, hizo una breve introducción al problema de que trató el Congreso, señalando los exabruptos jurídicos que guiados por una ideología laicista se han abierto paso en el ordenamiento jurídico Colombiano a partir de la Constitución del 91. “La laicidad reduce la conciencia a una facultad subjetiva, puramente naturalista, la creencia a mero dogma de subjetivismo, y el conocimiento, al desarrollo del método. Estamos en presencia del nihilismo jurídico, en tanto que el derecho ya no emanaría de la justicia, sino que esta surge de la voluntad soberana”. Citó al Dr. Iván Orozco Abad quien calificó la Constitución del 91 como “un salto al vacío”, a causa de la falta de raíces ciertas sobre las cuales se aborde su interpretación.

En este orden, el doctor Uribe realizó un paralelo entre la Constitución Española del 78 y la Constitución colombiana del 91, aplicándole a la segunda el análisis que de la primera hizo Antonio Pérez Nuño, mostrando cómo dentro del mismo texto constitucional coexisten “tres tendencias ideológicas encontradas, una de corte iusnaturalista, identificada con el verbo ‘reconocer’, una de corte liberal, con el verbo ‘garantizar’, y otra de corte revolucionario, con el verbo ‘promover’.” Así, la Constitución, lejos de ofrecer limites claros al ejercicio del poder político, como se supone del Estado de Derecho, queda a la libre interpretación ideológica del juez de turno, y ha servido para que los jueces ‘revolucionarios’ estén imponiendo su agenda sin haber ganado las elecciones parlamentarias. Están utilizando la tutela como un mecanismo para imponer un cambio social en contra de quienes tienen fe, los Derechos Humanos como un recurso de dominación. Invitó a los católicos a dar testimonio público de su fe y a no ser indiferentes, a tener cuidado con esa tendencia al uso alternativo del derecho.

El problema del positivismo jurídico

La primera ponencia le correspondió al Dr. Alejandro Ordóñez, Procurador General de la Nación. Él inició por señalar la relevancia de los Derechos Humanos en el discurso actual: “Nunca como hoy se ha identificado al derecho con los derechos humanos”, para luego entrar en el problema del positivismo jurídico, en tanto que surge de la voluntad del soberano y está por tanto, a su merced. Apuntó al positivismo jurídico como el causante de “dolorosas experiencias” como los campos de concentración de la Alemania Nazi, los cuales fueron instituidos por el ordenamiento jurídico vigente, cumpliendo a cabalidad con la voluntad soberana. Tal experiencia debió sacudir las conciencias a nivel global demostrando que el derecho no puede remitirse simplemente al mandato soberano. “La norma no sólo debe respetar los procedimientos, sino que debe remitirse al conocimiento de lo justo y lo injusto con independencia de las voluntades.”

Criticó la legalización del aborto por tratarse de “un claro ejemplo de la violación de los derechos que el hombre posee por naturaleza y que han de los terceros, tanto como sus titulares”. Según él, las declaraciones de derechos humanos se han limitado a enumerar derechos sin darles fundamento ni sustancia, haciéndolos coincidir además, con los derechos civiles, esto es, con los que el Estado decide otorgar. Así termina siendo siempre el soberano, o el Estado en su nombre, quien determina los derechos que le corresponden al individuo. Esto implica la muerte inmediata del proyecto de los Derechos Humanos. Puso como ejemplo de esto el caso de la objeción de conciencia en el caso de aborto, donde los tribunales constitucionales de varios países, Colombia incluido, han subordinado el ejercicio de ese derecho a la practica, es decir, que el derecho puede ser ejercido mientras no interfiera con el ejercicio de la voluntad soberana. Terminó haciendo un llamado a recuperar la búsqueda de la justicia verdadera como razón de ser del Derecho, “línea divisoria entre civilización y barbarie”.

El derecho como libertad negativa

A continuación, fue el turno del Dr. Danilo Castellano, profesor de la Universidad de Udine, Italia, quien abordó el problema desde su perspectiva teórica. Partió de señalar la diferencia entre la concepción clásica y la moderna del derecho. La primera entiende el derecho como emanado de un orden justo que es objetivo e inteligible para el hombre, por el contrario la moderna parte del presupuesto de que el hombre es absolutamente libre para instaurar el orden jurídico nacional. A contraposición del primero, el derecho moderno es subjetivo, se entiende como la posibilidad de ejercicio de la libertad negativa, es decir, la absoluta autodeterminación del individuo. Al interrogarse sobre qué es el derecho, es inevitable concluir que desde esta postura el derecho no existe más que como expresión del poder efectivo, los derechos son meras pretensiones. A esto, el profesor respondió ”El derecho no son pretensiones, sino que el derecho existe y es ejercido para alcanzar el fin natural de las cosas. el derecho es uno, y si surgen contradicciones entre la ley natural y la ley positiva, significa que esta última carece de orden, ya no puede considerarse un ‘ordenamiento’ jurídico”.

Afirmó que la  ley existe para mover al hombre y a la sociedad al bien, para garantizar las normas que preexisten al ejercicio del poder. El Estado no se auto-legitima por su poder, ni es legitimado por otros poderes, sino que su legitimad emana de ordenarse hacia la justicia. El positivismo contemporáneo ha orientado el conjunto de los derechos humanos en torno a la libertad negativa, particularmente la ‘libertad de creencia’, entendida justamente como la capacidad de manifestación y práctica, en público y en privado de la libertad negativa. Por esta vía, la creencia subjetiva se convierte en el único fundamento del derecho, el Estado se vuelve incapaz de juzgar al individuo y el ordenamiento jurídico se convierte en una herramienta para la satisfacción de los deseos y creencias subjetivas. La opinión hegemónica es que el derecho es todo lo que cada uno considera su derecho.

Finalmente, señaló que aunque pareciera que la Iglesia ha cambiado su postura frente a los Derechos Humanos, la doctrina católica no ha cambiado su juicio respecto de los fundamentos del derecho, para lo cual citó a Juan Pablo II: “Indudablemente, la Declaración universal de derechos del hombre de 1948 no presenta los fundamentos antropológicos y éticos de los derechos del hombre que proclama.” indicando cómo el subjetivismo puede llevar al hombre a violar las obligaciones para consigo mismo, convirtiéndose en objeto de su pretendido derecho.

La aniquilación del orden jurídico a manos de la pretensión subjetiva

Luego de un breve receso, siguió el Dr. Miguel Ayuso, presidente de la Asociación Internacional de Juristas Católicos. A modo preliminar como breve observación, el profesor Ayuso mostró cómo el uso de los derechos humanos se ha venido enmarcando dentro de una jerga propia que revela mucho sobre la ideología en que se enmarca. Tal ideología se concreta en una serie de niveles discursivos: En primer lugar, los Derechos Humanos aparecen ligados a una pseudo-metafísica de la dignidad humana, entendida esta en un sentido puramente inmanente. En una segunda dimensión, los Derechos Humanos se corresponden a una especial pseudo-antropología de la emancipación del sujeto, generalmente reducido a una propiedad como la voluntad, la razón y en las últimas versiones, la sensibilidad, de todo orden previo. En tercer orden, los Derechos Humanos aparecen como una realidad social, surgida del contrato, hoy sustituido por el ‘consenso’. En cuarto lugar, se trata de una filosofía política que niega toda la realidad comunitaria y somete todas las instituciones humanas a la voluntad individual. En un quinto nivel, los Derechos Humanos aparecen como una filosofía jurídica unilateral, reivindicativa, que disuelve el ius en derechos subjetivos, pretensiones. Por último, todos los niveles anteriores se traducen en una actitud humana, en la cual el hombre se vuelve acreedor eternamente insatisfecho, la fuente de las reivindicaciones sin fin.

Entrando luego a examinar el tema de los derechos humanos dentro de los ordenamientos jurídicos empezó por mostrar cómo desde el principio los Derechos Humanos estuvieron siempre vinculados al constitucionalismo. La Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano establecía la existencia de una constitución como condición para la garantía de los derechos, y la Constitución estadounidense hacía emanar a los derechos de la constitución, igualándolos a los derechos civiles. De tal modo, aunque las declaraciones de derechos han mostrado una faceta un tanto naturalista, al final dependen de su reconocimiento positivista en los textos constitucionales. Se tratan pues de derechos subjetivos que adquieren un trato especial por parte del Estado al ser reconocidos en la constitución. Sin embargo, con las constituciones promulgadas luego de la II Guerra Mundial, que parecen hechas en serie bajo el mismo molde ideológico, tales derechos pasaron a tener una doble naturaleza: derechos subjetivos reconocidos, pero además valores fundamentales, orientadores de todo el ordenamiento jurídico. Esto tiene consecuencias devastadoras, a causa de lo que los alemanes han llamado “efecto irradiante” de los derechos fundamentales, principalmente de la libertad de creencia, pues se convierten en una “bomba de tiempo” que aniquila por completo el ordenamiento jurídico. Si en la ortodoxia liberal, los derechos fundamentales eran simplemente verticales, es decir imponían límites al ejercicio del poder, bajo este “efecto irradiante” los derechos se vuelven también horizontales, con lo cual el Estado adquiere la capacidad para intervenir las relaciones entre particulares.

“Todo el derecho revolucionario lo es, ma non troppo, pues es previsible que conducen al nihilismo, y por ello los tribunales constitucionales han puesto límites que son arbitrarios y débiles, y por ello temporales”. Pero evidentemente, ese desborde lleva a una interpretación sumamente restrictiva de los derechos fundamentales, aunque incluso los mismos tribunales constitucionales se sirven de los tratados internacionales para concederle al Estado un amplio margen para restringirlos. Para terminar, el profesor presentó un último efecto de ese “efecto irradiante” de los derechos fundamentales: La progresiva desaparición de los deberes que al final terminan reducidos a simplemente uno: el pago de impuestos.

El uso ideológico de los Derechos Humanos

Luego del almuerzo, correspondió el uso de la palabra al profesor Gabriel Mora Restrepo, de la Universidad de la Sabana, quien empezó por enunciar su tesis: “Los derechos humanos han sido permeadas por ideologías, entendiendo ideologías como un conjunto de creencias falsas sobre la realidad orientadas con fines políticos.” Partiendo de este punto, hacia atrás, hizo una breve relación sobre el surgimiento del pensamiento ideológico contemporáneo. Cómo “hasta el siglo XVIII, el orden político puede ser descrito como una sincera búsqueda de un bien ultimo”. Hasta entonces la búsqueda de la Justicia partía la experiencia del bien, de reconocer que hay cosas que son, y que existen como verdaderas. Perseguir el bien sin excepción fue el fundamento siempre de toda civilización. Indicó como “en el siglo XVIII irrumpe la formación de las ideologías modernas, las cuales se centran en el rechazo de algo de la realidad evidente para sustituirlo por un artefacto teórico”. Así, la búsqueda del bien quedó relegada frente a la satisfacción del amor propio, el interés subjetivo; el conocimiento científico convirtió la razón en un instrumento para la totalización de la realidad. Y en resumen, la Ilustración fundó una nueva mitología: Que el hombre puede salvarse a si mismo. De esta mitología surge el progresismo, la creencia de que la historia es una línea recta, un avance continuo hacia un futuro esperanzador en que se logre la perfección del ser humano. Todas las ideologías tendrán como objetivo el alcance de esa utópica sociedad perfecta, basada en el rechazo a todo lo anterior. Uno de los objetivos de toda ideología es la deconstrucción del estado de cosas para sustituirlo por un nuevo orden, fundamentado en el "consenso lingüístico hegemónico". Una redefinición de la normalidad a partir del discurso repetitivo y negación del otro, aprovechando los medios de comunicación. 

Quedando expuestas las características de la modernidad: el rechazo de toda trascendencia, divinización de la autonomía del hombre, rechazo de toda realidad que no encaja en el molde cientificista, y la esperanza en una auto-redención del ser humano. Reafirmó su tesis: que los Derechos Humanos están bajo el control de una ideología. Puso como ejemplo de ello, la tesis del conflicto de derechos humanos, “omnipresente en los Tribunales Constitucionales”, de la que dijo: “es una tesis ideológica pues radica en la sustitución del derecho por el interés subjetivo, asumir por el contrario, que los derechos humanos son bienes jurídicos requiere asentir en que todos forman parte de un mismo bien humano”. Tal tesis conflictivista ha dado pie al juicio de proporcionalidad en el cual los jueces de turno harán prevalecer un derecho sobre el otro a su libre arbitrio.

Por último, aterrizó tal hecho en fenómenos como el aborto o el "matrimonio" entre homosexuales, donde pueden contemplarse todos los elementos de la lucha ideológica: negación sistemática de la realidad, sustitución por premisas falsas, evasión de las cuestiones fundamentales, campañas de “matoneo ideológico” y silenciamiento de toda oposición. Ejemplificó lo que transcurre por la mente de los ideólogos, en una conferencia de Mónica Roa en los Estados Unidos, donde se observa el planteamiento del objetivo de la liberalización del aborto como una empresa calculada y analizando las oportunidades para conseguir una Corte Constitucional a favor del aborto. Por esa misma vía se ha conseguido que en sentencias sucesivas del mismo Tribunal, y sobre todo, por parte del mismo magistrado ponente, se introdujese en cada ocasión un nuevo conejo, una ampliación al aborto legal.

El derecho como lucha por el reconocimiento

La siguiente ponencia fue la del profesor Juan Fernando Segovia, de la Universidad de Mendoza. Su exposición tuvo como propósito hacer una presentación de la fundamentación académica o ideológica del nuevo activismo de los Derechos Humanos. Para ello, tomó la obra de Axel Honneth, quien resume la moral como una “lucha por el reconocimiento”, Honneth, sin entrar en el problema de definir la ética, o distinguirla de la moral, dice que la ética es el reconocimiento de la autorrealización basada en el reconocimiento intersubjetivo de las capacidades. Parte del concepto de la intersubjetividad entendiéndola como constituyente de la subjetividad individual, es decir, la identidad requerirá del reconocimiento positivo de los demás. De este modo, la subjetividad será construida por el reconocimiento intersubjetivo, a la vez que tal intersubjetividad es la construcción de las múltiples subjetividades, o “como ser socialista sin dejar de ser liberal, o como ser liberal sin dejar de ser socialista” en palabras del profesor Segovia.

La tesis de Honneth será, que debe orientarse los canales de la sociedad para que se lleve a cabo ese reconocimiento positivo intersubjetivo de cada una de las subjetividades. Para él la única realidad propia del hombre, lo único humano es la necesidad de ser reconocido. ¿Cual es el problema con esto? Que si la sociedad fuera así, no habría problema. Muy por el contrario la sociedad establece canales de menosprecio de la subjetividad. Según Honneth, todo menosprecio lleva a trastornar la subjetividad de la personas. Sostiene que toda sociedad tiene tres estructuras de reconocimiento, el amor, el derecho y la valoración social. Mientras la primera estructura, la familia, permite al sujeto el reconocimiento de su intimidad, el segundo el Estado, lo reconocerá como igual a los demás, y el ultimo, la sociedad, deberá reconocerlo exaltando su subjetividad. Por esta vía, no basta que el ordenamiento jurídico reconozca a una persona como igual en autonomía moral a los demás, sino que se requiere que la sociedad reconozca como un modelo valido de autorrealización el del sujeto. Seria un ultraje que la sociedad menospreciara ciertos modelos subjetivos de autorrealización.

El profesor Segovia, hizo entonces la pregunta que surge de todo esto: “¿Quién dice qué ha de reconocerse y qué no?” Para Honneth, cada sociedad en cada época y en cada tiempo verá cómo decide cuáles subjetividades reconocer y cuáles no. Bajo esta óptica, los derechos no serán una posesión individual, sino que son intersubjetivos. Así, “no queda otra que la disolución del derecho moderno, pues este deberá moldearse según las reivindicaciones subjetivas”. En vez del orden, lo que estructure el derecho y la ética será el conflicto. En primer lugar, criticó Segovia, el planteamiento de Honneth está basado en una antropología voluntariamente débil, pues subordina la identidad al reconocimiento. Convierte en derecho fundamental cualquier cosa de lo que la sociedad quiera reconocer en cualquier época. Por último notó cómo nos han invadido esta clase de derechos "a la autorrealización" que exceden el derecho a la intimidad y consisten en la imposición de esos reclamos particulares en el ordenamiento jurídico. Comparó la proliferación de tales derechos a la taxonomía china que Borges describe en El idioma analítico de John Wilkins.

El jurista católico frente a los Derechos Humanos

La primera exposición del siguiente día, fue de la Dra. Ilva Myriam Hoyos, Procuradora delegada para la infancia y la familia. Ella inició por decir que traía preparada una exposición sobre el fallo de la CIDH que redefine arbitrariamente el momento de la concepción, en donde planteaba que con esa decisión la CIDH ha dado reversa en la protección de los Derechos Humanos pues desconoce fortaleza del concepto de persona de la Convención Americana, que define como persona a todo ser humano, por una concepción débil, ideologizada. Después de las charlas del día anterior, en donde se lanzaron fuertes criticas a los Derechos Humanos, podría pensarse que como católicos hemos de rechazar el concepto de Derechos Humanos. Incluso, apuntó al fallo de la sala octava de la Corte Constitucional, para mostrar cómo la expresión de una tesis jurídica y unos hechos científicamente demostrados, fue traducido por ellos como la violación de un amplio abanico de derechos fundamentales, muchos de los cuales no se encuentran ni en la Constitución ni en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Pero aún así, prefirió presentar la otra cara de la moneda: lo rescatable de los Derechos Humanos para el juristas católicos.

Hoyos ratificó “Nunca he dejado, ni dejaré de defender los derechos humanos”. Indicó que si el derecho en su realidad no depende de una perspectiva de fe, no hay una forma específica de ser jurista católico. No hay un derecho propiamente católico, sino que el derecho es uno y como católicos debemos abrirnos a este derecho con el ánimo de la Verdad. Si lo católico significa universal, los católicos no pueden separarse de la labor propia del jurista, aunque sea frecuente la exclusión de los católicos del ejercicio del derecho. Si el derecho nace de la realidad humana, los juristas católicos deben aceptar que el derecho requiere un fundamento que va más allá del derecho. “Si la justicia es la obligación de dar a cada uno lo debido, los juristas debemos ser los primero en rescatar la noción del deber, en contra de la mentalidad hegemónica que rechaza el deber como una limitación a las libertades: Recuperar la noción de Justicia, implica rescatar el concepto del deber”, dijo. Si la justicia exige darle a cada uno lo suyo, los juristas han de reconocer que existe esa dignidad inherente a cada persona, lo propiamente suyo.  La exigencia de la justicia obliga al jurista a defender el ejercicio de los derechos humanos.

Por último, hizo una breve caracterización del jurista católico: Si el jurista es el prudente del derecho, el jurista católico también lo es, pero lo que lo caracteriza es que su labor hace parte del proyecto divino. El jurista católico no asume que la religión es cosa privada, sino que su labor como jurista se inscribe en su vivencia de la fe. El jurista católico proclama la existencia comunitaria publica de la religión, y así tiene responsabilidades que van mas allá de ser simplemente un buen jurista. Parece advertirse que el magisterio de la Iglesia proclama que el fundamento del derecho no está en las declaraciones de derechos, o en las constituciones o las sentencias judiciales, sino que este radica en la naturaleza trascendente del ser humano. Desde esta perspectiva, los derechos humanos no dejan de ser universales, esenciales, irreductibles e interdependientes, no solo para la persona sino para el conjunto de la sociedad. El jurista, sea o no sea católico, debe hacer suya la causa de los derechos humanos, y hacer claridad de que estos emanan de la realidad objetiva humana.

El fundamento de los Derechos Humanos

A continuación, fue el turno del Dr. Juan Carlos Novoa, Presidente de la Asociación Colombiana de Juristas Católicos, quien hizo ver que el concepto de Derechos Humanos, ha terminado por convertirse en el fundamento de la legitimidad del poder político, suplantando el fin de mismo, esto es, el bien común. Resaltó como los principales precursores de los Derechos Humanos rechazan la misma pregunta acerca de los fundamentos del mismo, y asumen que el consenso mayoritario de las Declaraciones de derechos ahorran entrar en esa problemática. Por esta vía el discurso de los Derechos Humanos se convierte en una mera herramienta del poder constituido. “La realidad material es evidente al reflejar que la naturaleza no proporciona derechos, sino deberes, puesto que el hombre en su debilidad y fragilidad no es mayor cosa que un deudor eternamente insolvente”, dijo. Si el discurso positivista pretende emanar los derechos humanos de la voluntad, frente a ello, el sano realismo jurídico, heredado de la tradición clásica, afirma que el derecho es una realidad objetiva que no emana del sujeto, sino que hace parte del orden justo. “La virtualidad del discurso de los Derechos Humanos termina por alejar a la ciencia jurídica de la realidad, pues si estos son subjetivos, entonces no hacen parte del derecho, que regula el objeto que surge de la relación entre sujetos, sino que a lo sumo harían parte de un ideario político”.

Por esta vía, los Derechos Humanos se proclaman los garantes de la libertad humana, pero a la vez se constituyen en los primeros limites a su libertad. Puso el ejemplo de cómo se ilusiona a los hombres con derechos a la salud que garantizarían su libertad, pero que en la práctica implican coaccionarlo a que sostenga el sistema de seguridad social. Por otro lado, la presunta subjetividad de los derechos, negando su pertenencia al orden jurídico, llevará irremediablemente al problema del conflicto de derechos, “donde se relativiza aún más los derechos humanos, puesto que se da al Estado la potestad de negar un derecho en función de su juicio arbitrario”. Concluyó: “Cualquier conducta, por barbará que sea, podrá ser justificada bajo el discurso de los Derechos Humanos por parte de los tribunales constitucionales, gracias al desinterés de los promotores del discurso de los derechos humanos por la fundamentación de tales derechos”.

La Doctrina Social de la Iglesia y los Derechos Humanos

La última ponencia del congreso fue la del Dr. Julio Alvear, profesor de la Universidad del Desarrollo de Santiago de Chile.  Él partió por señalar cómo aparentemente ha habido un cambio de actitud del Magisterio de la Iglesia respecto de los derechos humanos: Pio IX los clasifica como "libertad de perdición", mientras Juan XIII y, a partir de él, los papas han sido mas favorables. Consideró que no se ha separar el discurso de los derechos humanos de su ideología, “Si vemos, por ejemplo, el derecho a la vida, que parece un derecho autentico, es concebido de forma completamente diferente, al punto de que los Tribunales Constitucionales no ven contradicción entre él, y el derecho al aborto”.

“Si bebemos directamente de los autores modernos, fundadores del discurso de los derechos humanos, lo que encontramos es un discurso de emancipación teológica, una negación sistemática de la publicidad de Dios y de la Iglesia”, dijo. Comparó los derechos humanos como el nuevo fruto de la ciencia del bien y del mal. Acusó también una revolución filosófica, que niega el acceso a la verdad y por eso limita la moral al consenso.

Así, los papas han visto como aún los elementos positivos de las declaraciones de Derechos Humanos, beben de su fundamento negativo: el hombre que quiere desvincularse de Dios. León XIII dice que los liberales llaman libertad a la proclama de Satanás, “non serviam”, Benedicto XV a su vez, dice que la libertad preconizada por los profetas de la revolución no es la apertura al bien sino al mal, el derecho a hacer el mal. Juan XXIII en Mater et Magistra habla de a estulticia de la modernidad que pretende emanciparse del orden creado. En el fondo, lo que reclama el hombre cuando reclama tales derechos humanos no es otra cosa que la autonomía para "auto-crearse". Es paradójico como mientras en los tribunales constitucionales se proclama que estamos en el auge de la garantía de los derechos, al mismo tiempo, los mismos pensadores modernos reconocen las promesas incumplidas de la modernidad. “Estamos en la época de la licuefacción del hombre, y es ahora cuando los católicos debemos recuperar el fondo de la cuestión: si el hombre es criatura, entonces su libertad es también creatural”.

Próximo Congreso Mundial

Para concluir, el Dr. Ayuso hizo un recuento de los 4 Congresos Internacionales que se han realizado, en los cuales se ha abordado temas actuales.y centrales de la experiencia jurídica y política contemporánea. El primero trató del tema: "Estado, ley y conciencia" donde se abordó el problema de la relación entre la estructura jurídico-política y la conciencia, en ese entonces se concluyó que hay una dualidad de aproximaciones al concepto de conciencia. Si reconocemos que la conciencia es una facultad humana que crea la ley, o una capacidad para reflejar la ley. Es la disyuntiva entre la ‘libertad de la conciencia’ y la ‘libertad de conciencia’.

En la segunda jornada se abordó la cuestión del poder constituyente, porque las teorías modernas pretenden otorgar al poder soberano una capacidad constitutiva de la realidad jurídica, pero cuando se examina, este no es mas que un recurso dialectico para justificar el ejercicio del poder ilimitado. En el tercer año se abordó el problema de la interpretación constitucional. El papel de la hermenéutica constitucional no parece ya un poder puramente hermenéutico, sino innovador, creador del derecho.

Este año se decidió el tema del Derecho de los Derechos Humanos, aprovechando el lanzamiento de la maestría en Derechos Humanos de la Universidad Católica. Se analizó el problema del surgimiento de la categoría de los Derechos Humanos en su contexto, puesto que aunque pareciera haber una radicalización del discurso de los derechos humanos, el problema radica en las premisas del mismo y no en las conclusiones. Se ha examinado el problema de los derechos humanos tanto en su postulación teórica conceptual, como en su aplicación dentro de los ordenamientos jurídicos contemporáneos, no dando un enfoque dogmatico sino problemático.

Por último, recibimos la grata sorpresa de que el próximo Congreso Mundial de Juristas Católicos tendrá su primera sede en América, aquí en Bogotá, en los días 5,6, y 7 de febrero del 2014.

Artículo del Cardenal Ricardo María Carles, Arzobispo emérito de Barcelona, en su blog en Religión en Libertad.

Los hombres no somos originales ni en nuestros errores. No solo es trágica, por los efectos negativos que pueda producir, sino profundamente errónea la actual proclamación insistente de ciertas ideas como progresistas. Más bien tienen siglos de vida y siglos de fracasos.

El gran profesor y cristiano que fue el Dr. Corts Grau, valenciano ilustre, encontró en el momento histórico suyo, el de hace 50 años, abundantes coincidencias con la época de San Agustín, que curiosamente son semejantes a las nuestras. He aquí algunas: Crisis profunda, agravada por el narcisismo con que la analizamos., contrastes entre el mundo y la Cristiandad, tendencias intuitivas más seductoras que disciplinadas, sustitución del auténtico espíritu filosófico por la curiosidad, posturas flotantes o truncadas que, como en el helenismo declinante, pretenden darle –en literatura, en filosofía, en arte- valor definitivo a lo que es un balbuceo.

Resume rotundas consideraciones concretas de San Agustín. Lo que el hombre es, lo es por Dios y en Dios, y desentenderse de Él sería desertar de sí mismo. El alma vivifica el cuerpo y Dios vivifica el alma. “Pues vive mi cuerpo de mi alma –dice Agustín- y vive mi alma de Ti”.

En efecto, demos una mirada a nuestro ser. Nuestro tiempo es resorte de eternidad. Nuestra libertad cooperadora de un orden que tiene raíces eternas. El pecado, juntamente con la rebeldía, un venirse abajo lo mejor del hombre. El remordimiento es como el muñón donde sigue doliendo el bien perdido. El dolor, una llamada enérgica del orden, que acrisola nuestra personalidad. Nuestra inquietud, la nostalgia del desterrado. Inquietud y dolor vienen a ser ingredientes de todo goce terreno, de suerte que el “Fecisti nos, Domine ad te” (Nos hiciste Señor para Ti), es mucho más que un suspiro devoto, es el reconocimiento ardiente de una realidad que explica a un tiempo nuestra pesadumbre y nuestra esperanza, capaz de conjurar todas las pesadumbres, un respirar por la herida abierta en el ser del hombre por la propia Divinidad providente.

Lejos de ser un extraño, Dios es lo más entrañable del alma. (“El hombre en vilo” de Corts Grau) .Solo el hombre tiene clara conciencia de que los dos puntos focales del hombre y de la humanidad consisten en proceder de Dios y volver a Dios, se sitúa dentro de las coordenadas reales de su existencia y puede verdaderamente entenderse a sí mismo y, consiguientemente, actuar en plenitud como hombre, tanto en su propia realización cuanto en sus relaciones interpersonales y en su actitud hacia la naturaleza.

Me atrevo a afirmar que, cuando el hombre se cierra a todo sentido trascendente, la materia, que le rodea y que forma parte de sí miso, tiene suficiente fuerza para rebajar al hombre a su condición de “cosa”.

Pero Dios mismo ha entrado en la historia, se ha hecho en la Encarnación “encontradizo”, “palpable”, compañero de camino del hombre. Desde la Encarnación Dios permanece en la historia, presente, al lado y en el interior de los hombres, en la comunión de la Iglesia. Dios es, para quien ha encontrado a Jesucristo –más exacto fuera decir,: para quien se ha dejado alcanzar por Él-, no un interrogante desconocido, sino una compañía benévola y amiga que, sin dejar de ser misteriosa, (incluso el misterio se desvela más grande en esta gratuidad humilde del donarse de Dios), es plenamente humana, puesto que sostiene y acompaña la vida como gracia, en la humanidad de la Iglesia.

Esta experiencia, para todo creyente, es determinante de toda la existencia, porque en ella se nos da todo como gracia y se ilumina y se cumple ya aquí de forma incoada pero real – según la tensión del “ya, pero todavía no”- el misterio de la existencia,. Nos dice la Escritura: “Ya somos hijos de Dios, pero no ha aparecido todavía lo que seremos”.

El pasado lunes 11 de febrero, mientras todos estábamos estupefactos por el anuncio de que el Papa Benedicto XVI renunciaría el próximo 28, pasó de agache otra noticia e mucha mayor gravedad: La Corte Constitucional hizo pública la sentencia T-876/12 por la cual ordena a una EPS a realizar el cambio de “Sexo” a una mujer que se considera hombre. Como habitual, lo que resuelve la Corte sería irrelevante de no ser por las consideraciones y planteamientos que ha debido utilizar para justificar tales resoluciones.

En la sentencia la Corte revoca el fallo de la sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá que había revocado a su vez el fallo del juzgado 32 laboral de Bogotá. Por esta razón lo primero será examinar lo fallado en las instancias primeras para entender las consideraciones de la Corte.

La joven de 25 años después de recibir “apoyo” de terapeutas y psicólogos, además de la Red de apoyo a Transgeneristas, para administrarse testosterona solicitó a la EPS que le autorizara una intervención quirúrgica de sustracción de genitales, llamada eufemísticamente “cambio de sexo”. La EPS negó la solicitud por tratarse de una intervención que no estaba contemplada en el POS, y que además estaba catalogada como ‘estética’ en tanto que no tenía efectos en la salud más que los negativos propios de la intervención. Ante la negativa, la joven con ayuda del Defensor Regional del Pueblo de Cundinamarca instauró una tutela contra la EPS por supuesta violación al derecho fundamental a la salud.

El juzgado 32 laboral concedió la tutela considerando:

“el cambio de sexo de Julián Sneider no está necesitando por vanidad ni por belleza, solamente porque tiene derecho a tener una identidad definida ante la sociedad, y no como lo indican las accionadas en su respuestas… pese a existir una orden médica impartida por un profesional del Hospital Universitario la Samaritana”, además expresó que “la doctrina jurídica considera que el perfil sicológico o genético prevalece sobre el criterio estructural o biológico, ya que permite la expresión de la identidad personal y sexual de la persona como el ejercicio del derecho al libre desarrollo de la personalidad” (f. 83 ib.).

Además, destacó que la carta política ha reconocido el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en el cual está incluido “un verdadero derecho a la identidad personal, que en estrecha relación con la autonomía, identifica a la persona como un ser que se autodetermina, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y su entorno. Así, el derecho a la identidad personal supone en su núcleo esencial el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin embargo, la identidad personal se convierte en un bien especial y fundamental, en cuanto exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior” (f. 85 ib.).

Igualmente, anotó que “la formación sexual hace parte del crecimiento y proyección de la personalidad del individuo, es indispensable preservar en todo momento y lugar la autonomía y libertad del hombre para definir a partir de la interrelación de los factores sociosexuales, culturales y sociales que le identifican su propia identidad sexual” (f. 85 ib.).

Por último, indicó que “en el presente caso la afectación de la salud del joven Julián Sneider guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la cirugía de cambio de sexo, indiscutiblemente le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, al momento de realizar el procedimiento quirúrgico se requiere continuar con los controles médicos necesarios. En este orden de ideas, es claro que en este caso se encuentran vulnerados sus derechos a la salud, la vida, la identidad y la dignidad humana, además su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que la cirugía de cambio de sexo le permite al joven disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye un mejoramiento en su desarrollo sexual y el mejoramiento del goce de su existencia” (f. 87 ib.).

Este fallo es un claro ejemplo de lo que enunciamos en el título: conceder a las pretensiones subjetivas el carácter de derechos fundamentales, desligando estos por completo de la justicia objetiva, y por tanto, del derecho natural, llevará irremediablemente a la situación en que el hombre se convierta en objeto de tales derechos subjetivos, sean suyos o de otros.

Antes que nada, el juez 32 comete un grave error al decir “la doctrina jurídica considera que el perfil sicológico o genético prevalece sobre el criterio estructural o biológico” pues crea una falsa separación de identidades, dado que la identidad biológica se origina justamente en los genes. Identidad biológica e identidad genética, en este caso el sexo genital y el cromosómico, es lo mismo. Lo que en realidad pretende afirmar el juez, atribuyéndosela a la doctrina, es que la pretensión subjetiva prevalezca sobre la realidad objetiva de la persona, afirmación absurda por sí misma.

Encontramos también una expresión que ejemplifica fielmente lo que el Papa Benedicto XVI ha denunciado como fundamento de la Ideología de Género, pues entiende al ser humano como “un ser que se autodetermina, se autogobierna, es decir que es dueño de sí, de sus actos y su entorno” lo que en lenguaje común significa: El ser humano que pretende crearse a sí mismo. Esta mentalidad es la que causa justamente la existencia de casos como este, pues a tal pretensión no hay obstáculo mayor que la misma persona en su naturaleza objetiva. Toda aquella naturaleza con la cual el hombre nace, y que por lo tanto preexiste a sus deseos, es vista entonces como restricción injusta a la libertad. El hombre enemigo de sí mismo, el cuerpo enemigo de la mente, la herencia enemiga de la libertad.

Pero el juez va mucho más allá, y afirma que tal supuesto derecho, “exige de la comunidad el respeto del propio ‘modo de ser’ de cada hombre en el mundo exterior”. Es decir, que las pretensiones subjetivas van más allá de la violencia contra sí mismo y han de generar obligaciones para el conjunto de la sociedad. Bajo tal premisa, todo planteamiento identitario, así provenga del más grave de los desórdenes psíquicos, debe ser reconocido por la sociedad como “un proyecto de vida respetable”.

La sala laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó el fallo del juzgado 32 laboral de Bogotá como señala la Sentencia de la Corte Constitucional.

La Sala Laboral del Tribunal de Bogotá en mayo 30 de 2012, revocó la decisión del a-quo, aduciendo que esta Corte ha identificado los casos donde “las entidades prestadores de salud tienen la obligación de acceder a lo pedido, así no se halle cobijado por el POS, sin embargo al analizar el caso que nos ocupa, esta corporación debe señalar que no observa vulneración contundente de derecho alguno, pues si bien es cierto el accionante presenta un trastorno de identidad de género, este es eminentemente psicológico por disconformidad, mas no físicas o psicológicas transcendentales, que ponga efectivamente en riesgo la salud o la vida de quien la padece, es decir que en el tema de estudio nos encontramos es frente a un transexualismo entendido como ‘el conflicto entre el sexo físico normal y la tendencia psicológica que se experimenta en sentido opuesto’” (f. 7 cd. 2).

Señaló además que esta Corte en varios pronunciamientos “ha indicado el derecho al que gozan los individuos, para que le sea definido su sexo, hasta el momento no ha hecho para que se efectúe el cambio del mismo, toda vez que en el primer caso sí se estaría frente a la necesitad de definir la identidad sexual, al no saber la persona con certeza si es hombre o mujer, en razón a sus órganos genitales, como sucede en el caso de hermafrodismo o de ambigüedad genital, mas no por una inconformidad entre el sexo psicológico y el físico o biológico, como sucede en este caso” (fs. 7 y 8 ib.).

En este punto, el Tribunal hace notar que el fallo del juzgado parte de equiparar el libre desarrollo de la personalidad con el derecho a la salud. Esto sin que medie ningún riesgo real ni objetivo a la vida o la salud de la persona. Con esta identificación lo que el juez pretende conseguir es que se traslade la obligación que el Estado tiene de garantizar la atención médica necesaria a la financiación pública de cualquier “proyecto de vida”. En resumidas cuentas, como se indicó arriba, el conjunto de la sociedad queda obligado, no sólo a sostener los servicios de salud de cada individuo, sino a promocionar todo tipo de pretensión subjetiva.

Ahora, ¿Cuáles fueron las consideraciones de la Corte para revocar la sentencia del Tribunal? En primer lugar, la Corte optó por la definición más abierta posible del derecho a la salud:

4.1. “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”, según proclama el preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional celebrada en New York a mitad de 1946. Dicha definición ha sido acogida y desarrollada por la jurisprudencia constitucional colombiana, en la que se ha reconocido que la salud comporta todos aquellos aspectos que inciden en la configuración de la calidad de vida del ser humano, lo cual implica, de suyo, un reconocimiento a la trascendencia de los aspectos físico, psíquico y social dentro de los cuales conduce su existencia.

Verbigracia, en sentencia T-307 de abril 19 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corte señaló: “La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no sólo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud.” (No está en negrilla en el texto original.)

Tan abierta que absolutamente cualquier obstáculo o negación al deseo, por irracional que este sea, puede catalogarse como un “desconocimiento del derecho a la salud”. Toda negación a la voluntad subjetiva se convierte en violación del derecho a la salud una vez se demuestren los “efectos traumáticos” de tal negación.

Pero la sentencia va aún más allá, al citar, para justificar la obligación de la EPS de autorizar la intervención en este caso, la sentencia T-760 del 2008 donde dice:

“Este principio ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional con base en diferentes normas legales y se refiere a la atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema de seguridad social en salud, según lo prescrito por el médico tratante.

Al respecto ha dicho la Corte que ‘(…) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud’.”

Surge entonces una duda central ¿Cuál es en este caso la dolencia que la intervención de sustitución de genitales vendría a mitigar? La realidad no deja de ser chocante: para la Corte Constitucional, la dolencia de esta joven no es otra que su propio cuerpo.

Sorprende hallar en estas épocas un retorno tal a la mentalidad gnóstica de algunas sectas del Imperio Romano. En efecto, en este fallo la Corte no hace cosa diferente a separar el cuerpo de la persona, el cuerpo deja de ser parte del Yo, a convertirse en un agregado.

Esta mentalidad, reducir el cuerpo a mera propiedad del sujeto puede evidenciarse en diferentes fenómenos, hoy en auge, como son la prostitución (El cuerpo como bien que puede venderse y comprarse), el consumo de drogas (Usar el propio cuerpo como medio para el placer, aún en perjuicio de este), y el transexualismo (Guerra contra el cuerpo como obstáculo para la propia libertad). Una vez la subjetividad se entroniza como único criterio de verdad, tarde o temprano el conflicto entre el sujeto y la realidad objetiva se traslada allí donde el sujeto entra en contacto con la realidad, esto es, su propio cuerpo.

Aunque el progresismo crea que con esto no hace más que garantizar la libertad de cada quien para desarrollar con libertad su propio proyecto de vida, entronizar al sujeto por encima de la realidad, no lleva más que a anular sus propias posibilidades. La exaltación del “derecho al libre desarrollo de la personalidad”, que la Corte Constitucional ha convertido en la medida de interpretación de todos los demás derechos, y en general de todo el ordenamiento jurídico, choca inevitablemente con la contradicción interna, el absurdo que implica el supuesto derecho.

En primer lugar, partamos de señalar lo ridículo de llamar “Cambio de sexo” a una castración, como si el sexo de la persona residiera exclusivamente en los genitales. En esto, al igual que en el aborto, el progresismo no siente ningún rubor por ignorar de plano las verdades científicas. El sexo, manifestación concreta y dual, de una misma naturaleza humana, se encuentra determinado por los cromosomas sexuales que podrán ser XX o XY, siendo en primer caso los de una mujer, y en segundo los de un hombre. Los cromosomas muestran la organización de los genes de una persona, se encuentran en cada una de sus células y determinan la formación de cada uno de sus órganos, cerebro incluido. El hombre será hombre en cada uno de sus células y de sus órganos, y esto no se quitará con la castración. La neurología reciente ha demostrado las diferencias entre el cerebro de hombres y mujeres y su forma diferente de organizar y procesar el pensamiento.

La tal operación de “cambio de sexo”, lejos de solucionar los conflictos internos del homosexual, trae consigo nuevos problemas y frustraciones, pues por un lado implican la pérdida absoluta de la capacidad reproductora, esterilización voluntaria, y en muchos casos la pérdida o reducción de la capacidad para sentir placer sexual, mientras que se revelan incapaces de “convertir a la mujer en hombre, o viceversa”. En México, por ejemplo, un 40% de quienes se realizan la operación, se han arrepentido, cuando esta es imposible de revertir. Hace apenas unos meses, trascendió en las noticias que la persona más joven que se sometió a un cambio de sexo en el Reino Unido se arrepintió y quiere volver a ser hombre.

El transexual no es un hombre vuelto mujer, o una mujer vuelta hombre, es un hombre que se ha hecho menos hombre, y una mujer que se ha hecho menos mujer, sin con ello haberse acercado un ápice al sexo opuesto. Pero ante todo, son cada vez menos, ellos mismos. Si se puede resumir el transexualismo en una palabra, esta es ‘enajenación’. El “libre desarrollo de la personalidad” se prueba como un oxímoron, pues es la personalidad desarrollada y armónica, en conciencia con la propia naturaleza y realidad, la que confiere libertad al individuo y le permite desarrollar sus capacidades.

La decisión de la Corte Constitucional de ordenar a la EPS una cirugía que no resuelve ningún problema de salud, basándose en el “libre desarrollo de la personalidad” como única referencia de dignidad, permitirá que ahora se pueda exigir toda cirugía estética a las EPS. No pasó una semana y ya otro transexual ha salido en los medios, solicitando un “cambio de sexo”, además del retiro de silicona líquida. ¿Puede la Corte conceder estas cirugías y no concederlas a una mujer que considera que requiere implantes de silicona, o un hombre que siente que necesita la faloplastia para mejorar su autoestima? En enero una niña de 14 años se suicidó en Cali porque su padre no quiso autorizarle una cirugía estética, víctima de la misma mentalidad. Si la Corte no admitiera también tales casos, significaría que para el Estado hay unas subjetividades más importantes que otras.